对民间借贷的制度性压制，忽视和限制市场主体的财产权利和融资权利，导致我国民间借贷案件频发和激增。2008年之前，我国民间借贷纠纷案件数量相对较为平稳；2008年之后，民间借贷纠纷案件数量激增。[1]民间借贷纠纷案件数量持续高位运行，涉案标的越来越大，表明民间借贷高发、失范等问题非常严重。以无锡市法院为例，全年受理民间借贷案件的数量2010年为4989件、2011年为5298件、2012年为7598件、2013年为10560件、2014年为11204件，五年间复合增长率为22.4％。全年受理民间借贷案件的涉案金额2010年为10.44亿元、2011年为17.46亿元、2012年为55.54亿元、2013年为87.42亿元、2014年为88.38亿元，五年间复合增长率为70.6％。民间借贷案件的涉案金额增长远远高于案件数量的增长，充分说明了无锡地区民间借贷案件纠纷的形势。民间借贷案件呈现一多一难两低，民间借贷纠纷案件主要分布在经济发达地区并有向西部地区扩散的趋势，民间借贷呈现主体的多元化和职业化。

　　从表面看，我国民间借贷纠纷集中表现为自然人之间、自然人与企业之间的借贷合同效力、借款合同利率以及担保合同效力纠纷。实际上，民间借贷纠纷的实质是民间借贷合同纠纷的裁判价值理念以及裁判准则的确定。

　　一、民间借贷合同纠纷裁判的价值

　　民间借贷合同案件纠纷裁判价值是对人权和财产权的保护。我国现行的金融制度的设计并未考虑民间自由融资的客观需要，主要是以国有企业的融资为中心，建立起了以国有银行为主体的金融体系，确保对金融体系的有效控制，阻止市场性的金融活动。

　　（一）民间借贷产生的根源

　　民间借贷这种古老的信用形式，在我国发展历史久远，早在春秋战国时期就有关于民间借贷的记载，如《周礼》中就有民间借贷的记载。[2]以小农经济为基础的民间借贷，构成我国农村传统的信用形式。民间借贷伴随私有制的出现而产生，到了隋唐时期，我国民间借贷活动已经相当发达。1949年以来，民间借贷经历了一个曲折的发展历程。建国后，我国着力发展国有银行和信用合作社等公有制信用，但民间借贷仍然作为公有制信用的重要补充。上世纪50年代，民间借贷以自然人之间的自由借贷为主要形式。60年代，为发展小煤矿、小钢铁厂、小化肥厂、小水泥厂和小机械厂的“五小工业”以及社队办企业，政府和社队集体向农民强行集资成为民间借贷的主要形式。70年代后期，社队企业和生产队以高利率方式向农民借款代替了强制性的集资，成为民间借贷的主要形式。80年代初，以家庭承包经营为主要形式的农村经济改革，推动了市场经济的发展，催生了新的民间借贷形式。[3]这个时期是我国建国后民间借贷最为活跃的时期，各种形式的合会出现在东南沿海地区，成为民间借贷的主要形式。[4]银背和私人钱庄也在浙江温州出现，1984年三家钱庄获得政府的批准，其中乐清的乐成钱庄和苍南钱库镇的方兴钱庄正式开业并获得成功。因此，可以说民间借贷一直伴随社会经济发展而在我国长期合法存在。

　　中小企业融资难是我国金融体制中的一个老问题。在传统国有金融体制改革难以有实质性的推进情形下，经济市场化特别是非国有经济的发展导致民间借贷关系的产生。经济制度变迁过程中，民营经济迅速崛起，形成了多元化的金融服务需求。强制性金融制度变迁中国有垄断金融格局的维持，导致民营经济金融服务供给的不足。金融机构制度的限制是民间借贷存在的客观因素，而民间闲置的现金流是民间借贷存在的物质基础。财政制度的变迁导致大量资金聚集在民间，与居民巨大资金财富相对应的是狭窄的民间投资渠道。民间借贷的出现弥补了国有金融的不足而产生的金融服务的真空地带，为民营经济的创立和发展提供了必要的资金支持。

　　金融制度的形成与经济发展关系密切。一个有效的金融制度必然符合其所处的经济类型的资源禀赋、产业结构、人文环境、历史习俗等初始条件，并受到所在地区自然地理、历史文化、政治法律等因素的影响。民间借贷的兴起是政府、正式金融机构、市场主体和社会公众相互博弈的结果。民间借贷作为一种传统民间金融制度形式，在改革开放后规模不断扩大，对整个社会经济的增长发挥了极为重要的作用。国有商业银行不向个人和中小企业提供贷款，这种形式重新成为最为广泛的金融形式。一部分先富裕起来的个体愿意将手头的积蓄放贷出去，另一部分由于生活消费或者生产投资需要筹措资金，却无法从银行等正式的金融渠道获得，从而产生了民间资金余缺调剂的需要。民间借贷产生的根源是民生和社会经济发展的需要，具有合理性和正当性，最初产生于广东南部、浙江温州、江苏苏南等民营经济发达地区，最后逐渐扩展到全国各地。

　　在《2004年中国区域金融运行报告》中，中国人民银行首次肯定了民间借贷的积极作用。报告中称：“民间融资具有一定的优化资源配置功能，减轻了中小民营企业对银行的信贷压力，转移和分散了银行的信贷风险。”2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和中共中央《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年计划的建议》明确鼓励民间资本进入金融领域，完善民间借贷法律制度，保护民间资本所有者正当权利，引导民间金融资源的优化配置，提升我国经济发展的内生动力。

　　（二）民间借贷正当性的法律渊源

　　民间借贷正当性来源于宪法，即宪法第十三条和第三十三条的规定。我国民间借贷制度变迁表明，民间借贷制度存在的问题源于民间借贷监管制度的价值理念和价值目标的偏差：一是坚持压制等于稳定和安全的理念而过分强调压制；二是坚持通过压制民间金融维护正式金融机构的垄断地位的目标。这种偏差导致民间借贷的监管制度远离民生和公平，从而导致民众生存权和发展权实现基础的缺失。生存权和发展权是人权的基本内容，维护和保障生存权和发展权是法律追求的基本价值。金融的本质是为民众的生产和生活提供资金融通，为民生提供基本保障，融资权成为公民生存权和发展权的重要组成部分。民间借贷具有更为突出的解决基本民生问题的功能，严格的金融管制影响了民众的生存权和发展权，排除了民众的生存和发展的机会和条件。长期以来，我国金融法律制度将金融问题视为经济发展问题和资源配置问题，在制度设计中对民生保障问题考虑不够，甚至为金融稳定而牺牲公民自由融资的权利，违反了宪法和《经济、社会和文化权利国际公约》的规定。宪法第三十三条规定了人权的保障，而联合国《经济、社会和文化权利国际公约》确立了保障生存权的理念，即国家和政府的基本责任是为每个公民提供生存条件。政府应在保障民生的价值目标下放弃为维护正式金融地位而压制民间借贷的政策，建立多层次的融资市场，从根本上保障民众生存权和发展权的实现。政府不仅要有效地配置权利资源，而且还要公平地配置权利资源，实现各金融市场主体权利的平等保护。

　　在社会经济发展过程中，对公民权利进行保护是政府的职责，而不是限制公民权利的合理行使，更不是通过垄断金融市场和排斥民间借贷的方式与民争利。民间借贷是一种财产权，[5]即私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利，来源于法律对公民合法财产的保护，即宪法第十三条规定了对公民财产和财产权的保护。法律和政策对民间借贷的限制，根源于宪法规范与现实的脱离，法律和社会公共政策的制定缺乏合宪性基础，从而使宪法的规定流于形式。法律对财产权的保护是公民在市场经济条件下行使其他权利的基础和前提，国家应建立完备的金融法律制度保障公民权利得以实现，确认民间借贷的正当权利，保障交易自由与营业自由。对公民基本人权和财产权的保护，体现了民间借贷的正当性，构成了民间借贷纠纷案件裁判的价值基础。

　　二、民间借贷合同纠纷的法律规制

　　我国对民间借贷合同的法律规制散见于法律、行政法规、司法解释之中，缺乏统一的立法，形成于不同的历史时期，所体现的法律价值差异较大，规定不一致。

　　（一）民间借资的概念

　　民间借贷是民间借贷合同纠纷中无法回避的一个概念。借贷是一个法律概念，而民间借贷实际上不是一个严格意义上的法律概念。民商法理论和司法审判实践，对民间借贷的范围和内涵并未形成一个统一的认识。但大多数认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融法人之间以及非金融法人之间的资金借贷法律行为。[6]换言之，民间借贷是指金融机构之外的自然人、法人之间的资金借贷法律行为，[7]即商业银行金融借贷之外其他所有资金借贷均为民间借贷。[8]后者是金融界对民间借贷概念的界定，与法学界民间借贷概念的表述方式不同，简洁明了，但概念的内涵完全相同，属于广义上的民间借贷。民间借贷应涵盖以下三种情形：一是自然人之间的借贷关系；二是自然人与非金融法人之间的借贷关系；三是非金融法人之间的借贷关系。

　　司法审判机关将民间借贷限定在自然人之间以及自然人与非金融法人之间的借贷关系，[9]而将非金融法人之间的借贷关系排除在外，属于狭义上的民间借贷。非金融法人之间的借贷纠纷涉及借贷合同的效力问题，构成司法实践中民间借贷合同纠纷的主要内容，而将非金融法人之间的借贷关系排除在民间借贷关系之外的依据是最高人民法院司法解释，即《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）第1条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案审理。”

　　在司法审判实践中，民间借贷合同纠纷的主要问题涉及非金融法人之间借贷合同的效力，即非金融法人之间民间借贷合同是有效还是无效。在多数情况下，法院以违反行政法规为由，认定这类民间借贷合同无效，但也有法院认定非金融法人之间的借贷合同有效的情形。在宁波市镇海鑫莱物质发展有限公司与浙江第五季投资发展股份有限公司企业借贷纠纷案（[2013]浙甬商终字第571号）中，初审法院和终审法院均未认定企业间的借贷合同无效。

　　（二）非金融法人间借贷关系的法律规制

　　在司法实践中，民间借贷关系纠纷主要是民间借贷关系的主体身份引起的，涉及非金融法人之间的借贷合同效力认定问题，即民间借贷合同双方当事人均为非金融法人时，借贷合同即告无效。我国现有法律对银行等金融机构法人的贷款业务有详细、全面的规定，而对非银行法人的资金借贷行为缺乏其合法性的判断。法律对非银行法人间民间借贷的规制表现为许可性和禁止性两个方面。对非银行法人间的民间借贷许可性规制主要表现为法律层面，有民法通则、合同法和公司法等法律。民法通则第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”合同法第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”以上两部民事基本法律仅较为笼统地规定了借贷关系和借款合同，均未明确借贷合同双方的主体，并未对非金融法人之间的借贷关系进行禁止性规定，说明了非金融法人之间借贷关系的合法性。此外，公司法第一百四十八条间接规定了法人之间的借贷行为，只要符合相关的程序性规定，公司可以将资金借给他人使用。

　　对非银行法人之间的民间借贷关系的禁止性规制，并没有上升到法律层面，仅表现为行政法规、政府规章和最高法院的司法解释，而规章和司法解释属于同一效力等级。对非金融法人进行资金借贷的禁止性规定有：

　　（1）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是以国务院令的方式在1998年颁布的，并经2011年修订，标志着我国建立起了民间借贷行政取缔和刑事惩罚相结合的双重管制模式，明确规定了未经批准擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、融资担保等金融业务活动的机构为非法金融机构，未经批准擅自非法发放贷款等活动为非法金融业务活动。该办法第四条第三款规定的非法放贷，是司法审判实践认定民间借贷行为非法的最为主要依据。国家对民间借贷的压制性政策，使民间借贷陷入尴尬的法律地位，导致了我国金融体制改革滞后于经济发展，降低了资源配置的效率，增加了金融体制运行风险，不符合社会主义市场经济对公平价值目标的追求。但2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》和2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》突破了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的限制，鼓励民间资本发起或者参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构，放宽村镇银行或者社区银行中法人银行最低出资比例的限制。

　　（2）《贷款通则》。《贷款通则》是1996年颁布的，对非金融法人之间的资金借贷的禁止主要体现在贷款人资格。根据《贷款通则》第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，并持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或者金融机构营业许可证。《贷款通则》将非金融法人排除在外，从而否定了非金融法人之间民间借贷的合法性。此外，《贷款通则》第六十一条明文禁止非金融法人从事资金借贷行为，成为法院认定非金融法人之间民间借贷合同无效的主要依据。

　　（3）最高人民法院的司法解释。涉及民间借贷主体的司法解释有两个：一是《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》是最高人民法院关于民间借贷系统的司法解释，其中第1条对民间借贷的主体范围进行了界定，从而确立了我国司法审判实践合法民间借贷行为的范围。非金融法人之间的资金借贷并不属于司法解释中的民间借贷。二是《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》。1999年的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》是最高人民法院对民间借贷的个案解释，进一步明确自然人与非金融法人之间的资金借贷行为属于民间借贷行为，只要借贷合同双方当事人意思表示真实、自愿，即为有效的借贷行为。法院依据前述两个司法解释作为认定非金融法人之间民间借贷合同无效的依据。

　　（4）地方高级法院的指导意见。民间借贷最为活跃的江浙沪地区的高级人民法院，相继制定了审理民间借贷纠纷案件的指导意见。这些指导意见虽然在法律上没有约束力，但对辖区内的各级法院的法官却有直接指导和规范价值。2007年上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》的内容相对较为简单，未涉及民间借贷合同的主体问题。2009年浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的内容全面、体系完整、行文规范，民间借贷合同主体沿袭了最高人民法院司法解释的规定。江苏省高级人民法院分别出台了2009年《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》和2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》，2009年指导意见的标题过于繁琐，不够规范，但两个文件对民间借贷合同主体范围同样沿袭了最高人民法院司法解释的规定。此外，2009年的指导意见还列举了民间借贷无效的三种情形。

　　从上论可见，我国行政法规和司法解释禁止非金融法人之间的资金借贷行为，包括具备金融从业资质的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、小额贷款公司、典当公司、融资担保公司等非银行法人与法人之间的资金借贷行为。法人之间的资金借贷与普通的民间借贷在行为本质上没有任何差异，民间借贷合同的订立目的、合同的订立过程、合同的履行过程和履行方式以及对社会经济的影响等方面均无差别，[10]而基于合同主体身份的差异而区分为合法与非法，缺乏法理基础和正当性。此外，传统的民间借贷是以满足人们的日常生活需要为主，而现代民间借贷则以为发展生产和经营活动需要为主，主要发生在法人之间或者法人和自然人之间。[11]世界各国在民间金融制度设计上均隐含民间借贷自由的法律取向，在立法上确立民间借贷的法律地位。[12]

　　（三）非金融法人间借贷关系司法规制的调整

　　1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已经无法应对二十年后的宏观经济形势下民间借贷出现的新问题，近年来不断涌现的民间借贷纠纷，使经济发达地区的基层法院和中级法院不堪重负，而且不断向中西部地区法院传导，影响了当地社会经济的发展和社会稳定，最高人民法院对非金融法人间的民间借贷效力规制的司法政策也逐渐发生变化。

　　最高人民法院《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发[2010]18号）提出：“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）指出：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。”

　　可见，最高人民法院对民间借贷的司法政策也在不断变化，对非金融法人之间的资金借贷关系进行区分。对为生产经营需要的临时性非金融法人之间的民间借贷合同，倾向于认定为有效，而对以放贷为主业的非金融法人对其他法人的借贷行为，则认定为无效行为。最高人民法院副院长X*X在2013年全国商事审判工作会议上指出，在商事审判中，对于企业间借贷应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应据此获得额外收益。根据公平原则，借款人返还借款本金的同时，应当参照当地同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。此外，最高人民法院关于民间借贷的调研报告已经将民间借贷的范围扩展到非金融法人之间的民间借贷合同。[13]

　　为应对民间借贷案件纠纷的新情况，各级地方人民法院适度放宽对企业间借贷的管控，肯定了非金融法人之间借贷合同的效力。2009年江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第14条规定：“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孽息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”2010年浙江省高级人民法院《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》规定：“依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件，通过审判职能的发挥，规范民间金融市场；企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”

　　三、民间借贷案件的裁判准则

　　（一）民间借贷合同的效力

　　民间借贷合同纠纷案件的裁判准则是指司法审判机关处理民间借贷合同纠纷时应适用的法律。在我国民间借贷合同纠纷案件的审判实务中，在民间借贷合同的法律适用上，主要有三种情形：一是适用民法通则第五十八条第（五）项的规定，以违反法律或者社会公益为由认定合同无效。二是适用合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。[14]三是适用合同法第五十二条第（五）项的规定，以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效。法律适用遵循特别法优于普通法和具体条款优于一般条款的原则。[15]根据特别法优于普通法的原则，法院处理民间借贷合同纠纷不应适用民法通则，而应适用合同法。根据具体条款优于一条款般的原则，法院在认定合同效力时不应适用合同法第五十二条第（四）项，而应适用第五十二条第（五）项。因此，合同法第五十二条第（五）项是民间借贷合同效力的裁判准则。

　　民间借贷关系的效力即民间借贷合同的效力，民间借贷合同的效力涉及合同的主体、客体和内容三个方面。

　　（1）民间借贷合同的主体。司法审判实务以民间借贷合同的主体作为认定合同效力的依据，自然人之间、自然人与法人之间的民间借贷合同是有效的，而法人之间的民间借贷合同是无效的，《贷款通则》和《关于人民法院设立借贷案件的若干意见》是判断民间借贷合同效力的准则。实际上，法人之间的借贷合同可以非常容易地转化为法人与个人之间，甚至个人与个人之间的借贷合同。最为根本或者直接的原因是从事民间借贷的公司多为家族企业，公司股权高度集中，公司的实际控制人与公司之间的区隔极为有限。此外，法人之间的借贷合同可以采取其他法律形式，如联营、投资、存单、票据、融资租赁、补偿贸易、委托理财、买卖赊账、空买空卖、虚拟回购等形式可以规避法人之间的民间借贷合同。民间借贷合同以自然人之间、自然人与法人之间、法人之间作为区分合同效力的依据，违反民法的主体的平等原则。此外，民间借贷合同效力认定的依据是法律、行政法规，行政规章和司法解释不得作为认定合同效力的依据。

　　（2）民间借贷合同的客体。民间借贷合同的客体即为民间借贷行为的本身，民间借贷行为的合法性判断是民间借贷合同效力的核心问题，主要涉及民间借贷行为合法性的判断依据。民间借贷行为合法性的判断依据是法律、行政法规，还是政府规章、司法解释？法院审判实务以《贷款通则》和最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（1996年），作为认定非金融法人之间的资金借贷合同无效的依据。[16]《贷款通则》第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借款或者变相贷款融资业务。”《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”

　　法院审判实务以政府规章和司法解释的规定作为认定借贷合同生效的依据，显然违反了合同法的规定。合同法第五十二条以违反法律、行政法规的强制性规定作为合同无效的依据，而《贷款通则》属于政府规章，不属于法律和行政法规。最高人民法院司法解释的效力等级，显然低于法律和行政法规。民间借贷合同是否有效的依据应当是法律和行政法规，法律是由全国人大及其常委会制定的，行政法规则是由国务院根据宪法和法律的规定而制定的。法律和行政法规的效力等级较高，而规章和司法解释的效力等级则低于法律和行政法规。因此，法院不得以规章和司法实践作为判断合同效力的依据。

　　（3）民间借贷合同的内容。民间借贷合同的内容涉及款种类、币种、借款用途、借款用途、利率、期限和还款方式等，其中利率可能会影响民间借贷合同的效力。民间借贷的利率是民间借贷纠纷案件中不可回避的一个问题，利率作为资金使用的对价，利率的高低是各方利益博弈的关键。在民间借贷合同中，资金所有人以转移货币所有权并承担无法收回的风险，利益在于获得利息收益；资金使用人使用资金的直接成本为利息，利息成为法律关系的重心。

　　在我国金融体制改革过程中，民间借贷游离于正式的金融体制之外，脱离了国家信用控制和监管机构的管制。我国对民间借贷采取直接禁止的办法，忽视了民间借贷的内生性、正当性和补充性，对民间借贷监管的缺失，从而造成了民间借贷利率水平高企等问题。民间借贷是一种无组织的民间拆借活动，按照利息的高低不同，可以分为白色借贷（无息）、灰色借贷（中等利率）、黑色借贷（高利贷）。灰色借贷和黑色借贷较易产生法律纠纷，法院受理的民间借贷纠纷主要是灰色借贷和黑色借贷。

　　涉及民间借贷利率标准有《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（2002年）。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定的不得超过银行同期贷款利率的四倍，是法院审理民间借贷利率纠纷的依据。此外，中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条严格规范民间借贷行为，也规定了四倍同期利率的高利借贷的利率上限。[17]根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷利率超过同期银行贷款四倍利率上限，超过部分无效，民间借贷合同仍然有效。因此，民间借贷合同的高利行为不会影响到民间借贷合同本身的效力。

　　法院审判实践以四倍利率上限为中心建立起来的高利借贷规制模式，已经存续了二十多年。这种模式是否适应在新常态下社会经济发展的需要，受到学界的质疑。[18]甚至有观点认为，随着我国利率市场化进程的不断深化，法律规定四倍利率上限已经失去存在的必要。随着利率市场化发展，民间借贷利率上限应适时调高，并最终实现放松民间借贷利率上限的管制：

　　在审判实务中，民间借贷中超过利率上限利息的受领问题较为突出。对于已经自愿履行完毕的超过利率上限的利息，履约方不得要求超额部分利息返还或者折抵本金。根据意思自治原则，行为人趋利避害，会对自我利益作出最佳的判断，自主实施法律行为并对法律行为产生的后果承担责任。行为人在自愿的基础上基于真实的意思表示订立了利息超过四倍上限的借贷合同，既不违反法律强制性规定，也不违反公序良俗原则。履约方要求返还超额部分利息或者折抵本金的行为，违反诚实信用原则。

　　（二）公司担保责任的认定

　　公司担保责任的认定涉及对公司法相关条款的理解和适用。公司法第十六条规定，公司为股东或者控制人之外的其他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司担保责任的认定在审判实务中主要有两个方面的问题：一是未经股东大会决议的担保行为效力，二是债权人的审查义务。

　　在司法审判实务中，公司担保人通常以担保行为未经股东大会决议为由拒绝承担担保责任，这涉及公司法第十六条规定性质的认定，即是管理性的强制性规范还是效力性的强制性规范。司法审判实务中大多认为属于管理性的强制性规范。公司担保行为即使未经股东大会决议，不构成担保行为无效的原因，仍然具有法律约束力。主要基于以下三个方面的理由：

　　（1）管理性的强制性规范。[19]公司法第十六条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人利益，应理解为管理性强制性规范而不是效力性的强制规范。[20]对违反该规范的法律行为，原则上不应认定为无效法律行为。此外，如果该规定认定为效力性强制性规范，将会降低交易效率和损害交易安全，不仅有悖于商事行为的诚信规则，更有悖于公平正义。股东会何时召开、以何种形式召开、何人能代表股东表达真实意志等，均超出交易相对人判断和控制能力范围，以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下制度漏洞，最终危害交易安全。

　　（2）内部控制程序性规范。公司法的对外担保条款在内容上表现为，公司在对外提供担保前进行内部决策时的权力分配和权力行使程序，属于非常典型的公司治理结构权力行使的规范。担保人单方的内部关系的程序性强制性规范，不能约束交易相对人，[21]对公司与相对人所实施的担保行为没有约束力，从而不会影响担保行为的效力。[22]

　　（3）交易安全和债权人利益的保护。根据越权行为原则和推定通知主义，经过登记的公司章程具有公示力和对世效力，公司对外担保行为因违背公司章程记载即告确定无效。越权行为原则认为，公司超越章程规定的目的和权力范围所实施的法律行为无效，交易相对人不得请求强制执行。但是，越权行为原则不利于保护交易安全，也不利于维护公司和股东利益，不利于公司充分地利用各种商业机会，已经逐渐为各国所废弃。推定通知理论认为，公司章程已在登记机关登记存档，相当于告知了社会公众公司的目的和权力范围，从而推定所有与公司交易的相对人均应知晓。实际上，交易相对人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性。交易相对人对公司章程不负有审查义务的合理性在于交易成本。如果交易相对人负有查阅章程的义务，为避免交易风险，在每次交易前到有关部门查询公司章程并对章程条款进行仔细研究，那么交易相对人将付出巨大的交易成本，较高的交易成本影响相对人交易的积极性，对社会整体经济发展产生不良的影响。从我国现行的登记制度看，交易相对人顺利查询公司章程并不现实，让其负担审查义务不具可操作性。再加上较高的审查成本，强加给交易相对人的审查义务失去了合理性。因此，现代各国的立法趋势是废除推定通知理论和相对人在交易前负有审查公司章程义务。

　　基于前述理由，担保人以股东会和董事会未授权为由拒绝对债权人承担担保责任不成立，债权人的担保行为合法有效，应对债权人承担担保责任。

　　【注释】 *作者系华东政法大学教授。

　　[1]体季：“对全国法院近五年审理民间借贷案件的数据分析”，载《法制资讯》2014年第2期。

　　[2]洪葭管：《中国金融史》，西南财经大学出版社1993年版，第55页。

　　[3]卢汉川、王福珍编著：《我国银行业务工作四十年》，中国金融出版社1992年版，第270页。

　　[4]诸葛隽：《民间金融》，中国经济出版社2007年版，第60页。

　　[5]李卫玲、吴晓灵：“民间借贷市场应予关注”，载《国际金融报》2005年2月21日。

　　[6]姚辉：“关于民间借贷若干法律问题的思考”，载《政治与法律》2013年第12期。

　　[7]刘慧兰：“关于完善我国民间借贷法律体系的思考”，载《金融发展评论》2010年第4期。

　　[8]韩青、冯学敏、周婷：“海南省民间借贷情况的调查与思考”，载《海南金融》2004年第1期。

　　[9]刘振、李道丽：“民间借贷纠纷案件的审理难点及破解”，载《人民司法·应用》2011年第23期。

　　[10]席月明：“我国当前民间借贷特点、问题及法律对策”，载《政法论坛》2012年第3期。

　　[11]罗东川、吴兆祥、陈业龙：“《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2012年第7期。

　　[12]席月明：“我国当前民间借贷特点、问题及法律对策”，载《政法论坛》2012年第3期。

　　[13]杜万华、韩延斌、张颖新、王林清：“建立和完善我国民间借贷法律规制的报告”，载《人民司法·应用》2012年第9期。

　　[14]岳彩申：“民间借贷的规制重点及立法建议”，《中国法学》2011年第5期。

　　[15]郑云瑞：《民法总论》（第五版），北京大学出版社2013年版，第91页、第92页。

　　[16]姚辉：“关于民间借贷若干法律问题的思考”，载《政治与法律》2013年第12期。

　　[17]高圣平、申晨：“民间借贷中利率上限规定的司法适用”，载《政治与法律》2013年第12期。

　　[18]王林清、于蒙：“管控到疏导：我国民间借贷利率规制的路径选择与司法应对”，载《法律适用》2012年第5期。

　　[19]在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（最高人民法院[2012]民提字第156号）中，最高人民法院认为，公司法第十六条关于公司为其股东担保须经股东会或股东大会决议的规定，宜理解为公司的内部控制管理程序。但是，该案件的一、二审法院均认定公司法第十六条为效力性的强制性规范。

　　[20]钱玉林：“公司法第16条的规范意义”，载《法学研究》2011年第6期。

　　[21]在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2011年第2期）中，终审法院的判决要旨认为，“公司法第十六条第二款……属于公司内部决议程序，不得约束第三人”。

　　[22]刘贵祥：“公司担保与合同效力”，载《法律适用》2012年第7期。